HISTORIA DE LA REGULACIÓN NEOLIBERAL MONOPOLISTA
Código neoliberal monopolista: “La democracia representativa y participativa, la justicia distributiva y el bienestar general son conceptos superados por la realidad de los hechos. Hay que aceptar que una minoría que nadie eligió, dueña del poder económico, que controla el poder político, los medios de comunicación social y todos los demás bienes y servicios por naturaleza sociales, decida sobre quiénes deben tener acceso - o no - a los bienes y productos materiales y culturales” que ellos mismos o fabriquen e inciten a consumir”
I. Monopolios y regulación
La existencia de grandes zonas comerciales es condición básica para la formación de grandes corporaciones que necesitan alcanzar el tamaño crítico suficiente para elevar insuperables barreras de escala que defiendan sus rentas de monopolio.
Como reacción al dominio económico que ejercía la industria inglesa durante el siglo XIX, los industriales del continente reaccionaron con la creación de regulaciones de libro comercio (uniones aduaneras) que acabaron facilitando la unificación política y la formación de grandes estados como en el caso de Alemania (el Zollverein, o unión aduanera alemana entró en vigor el 1 de enero de 1834) o Italia. Algo parecido ocurrió en los EEUU.
Pero los monopolios, además de grandes áreas mercantiles y las consecuentes economías de escala, precisan de la creación y defensa de elaborados cuerpos regulatorios que favorezcan su crecimiento y defiendan sus rentas de monopolio.
La propiedad intelectual es una de las principales regulaciones monopolistas. Consiste en el otorgamiento de un monopolio "temporal" al registrador de la patente que le permite obtener rentas de monopolio por encima de los costes reales de producción. Se vende como un incentivo a la creatividad pero en la práctica las patentes son barreras de entrada legales, regulaciones contra la competencia que, en el caso de mercados de demanda fuertemente inelástica, como es el caso de los medicamentos, permiten mantener precios abusivos sin contemplaciones. De ahí que la principal inversión de los oligopolios farmacéuticos sea el mantenimiento de verdaderos ejércitos de lobbistas para defender y ampliar los perniciosos efectos de sus patentes de corso.
El Estatuto de Monopolios inglés de 1623 proporcionó la primera ley de patentes de una nación moderna, y se formó directamente a partir del sistema de privilegios reales (de hecho era una ley que intentaba restringir los beneficios de las patentes). A finales del siglo XVIII, tres de los países más importantes del mundo tenían sistemas de patentes legales. En Francia, la Asamblea Constituyente aprobó una ley de patentes en 1791 (los revolucionarios de 1989 las habían prohibido). En los Estados Unidos de América el Congreso aprobó la primera ley de patentes en 1793.
Durante la siguiente mitad del siglo, el sistema de patentes, en el sentido de un sistema regulado por ley estatutaria, se extendió a otros países. Leyes de patentes fueron promulgadas en Austria en 1810, Rusia en 1812, Prusia en 1815, Bélgica y los Países Bajos en 1817, España en 1820, Baviera en 1825, Cerdeña en 1826, el Estado Vaticano en 1833, Suecia en 1834, Württemberg en 1836, Portugal en 1837, y Sajonia en 1843.
II. La batalla contra las patentes
Pero a mediados del siglo XIX surgieron por toda Europa movimientos contra los abusos de las patentes. La oposición a las patentes en Gran Bretaña vino incluso desde The Economist de Londres, el Vice-Presidente de la Junta de Comercio, algunos inventores destacados de la época, miembros del Parlamento y representantes de los principales distritos industriales tales como Manchester y Liverpool.
Diversas comisiones parlamentarias investigaron el funcionamiento del sistema de patentes en 1851-1852, en 1862-1865, y nuevamente en 1869-1872. Algunos de los testimonios ante estas comisiones fueron tan perjudiciales para la reputación del sistema de patentes que los estadistas líderes en las dos cámaras del Parlamento llegaron a proponer la abolición completa de la protección de patentes. Un “patent reform bill” redactado en base a los resultados de la comisión de investigación de l872 preveía una reducción de la protección de patentes de siete años, un examen más estricto de las solicitudes de patentes, reversión de las patentes no utilizadas después de dos años, y la licencia obligatoria de todas las patentes. El proyecto de ley fue aprobado por la Cámara de los Lores.
En Alemania un fuerte movimiento en contra de las patentes que pretendían implantarse en toda la zona del Zollverein (unión aduanera alemana). Los economistas fueron casi unánimes en la condena de la regulación. Las asociaciones comerciales también se oponían al sistema. Las cámaras de comercio presentaron informes recomendando la reforma o abolición de las leyes de patentes. El debate se lleva a cabo en libros, folletos, revistas y en la prensa diaria; en varias sociedades de abogados, ingenieros y economistas; y en las legislaturas. Los ingenieros, inventores y aspirantes a inventores, industriales con un gran interés en las patentes, abogados de patentes, etc., eran defensores eran los principales defensores del sistema. Contra ellos se opusieron economistas, comerciantes, industriales e inventores que sentían sus actividades directamente restringidas. En diciembre de 1868 Bismarck anunció sus objeciones al principio de la protección de la propiedad intelectual. Suiza también rechazó explícitamente el sistema de patentes en 1863. En julio de 1869 el debate en torno a las patentes en Holanda acabó el rechazo de la ley de patentes.
A finales de los 1860s la causa de la protección de patentes parecía completamente perdida. Pero el éxito del movimiento contra las patentes en Europa no fue duradero. Los monopolistas defensores del sistema de patentes organizaron una poderosa contraofensiva. Las técnicas de propaganda empleadas entre 1867 y 1877 fueron muy notables para la época. Se formaron nuevas sociedades para la protección de patentes, las resoluciones se elaboraron y distribuyeron a la prensa diaria, oradores entrenados fueron enviados a las reuniones de las asociaciones de profesionales y comerciantes, se produjeron verdaderas inundaciones de panfletos y folletos, los artículos a favor se repetían machaconamente en revistas especializadas y se reproducían en los diarios, se crearon concursos públicos con premios para los mejores trabajos en defensa del sistema de patentes, se presentaron peticiones a gobiernos y parlamentos, se realizaron mítines internacionales, etc.
III. Concentración monopolista: Proteccionismo primero y patentes después
La concentración del capital empezó a manifestar características fuertemente monopolistas durante el último tercio del s. XIX y sobre todo a partir de la Larga Depresión de 1870-1896. En Alemania y en Estados Unidos aparecieron poderosas asociaciones de productores como los konzern alemanes (Krupp, Thyssen, I.G. Farben, etc.) y los trusts americanos (Morgan, Carnegie y Moore que en 1901 se fusionaron en la U.S. Steel Corporation). Los monopolios “nacionales” precisaban de la palanca del poder regulador estatal para establecer barreras de entrada estableciendo medidas proteccionistas de toda índole para favorecer grandes mercados protegidos que aseguraran la formación de cárteles gigantescos . En esta época las patentes jugaron un papel insignificante en el avance de la monopolización. El librecambismo fue rápidamente substituido por el proteccionismo, y el "laissez fair" por la intervención y la regulación estatal de la economía.
IV. Primera Globalización
Pero una vez alcanzada la dominación de los mercados nacionales los nuevos paladines del capitalismo estaban ya dispuestos a dar la batalla para convertirse en monopolistas a escala global.Se iniciaba la época de las grandes corporaciones transnacionales.
La etapa siguiente en la concentración del capital fue la 1ª Globalización. Los grandes grupos transnacionales empezaron a denostar el proteccionismo en todos los foros. Para una multinacional que aspira al monopolio global el proteccionismo comercial deja de ser una barrera de protección monopolista para convertirse en un obstáculo a su dominación.
En esta primera etapa globalizada, los monopolios transnacionales reorganizaron sus sistemas de protección monopolista reforzando barreras de entrada alternativas al proteccionismo comercial y las patentes figuran entre las barreras de entrada monopolistas más eficaces, complementándose a la perfección con el resto de barreras de entrada monopolistas como las economías de escala, el marketing del despilfarro, la segmentación del mercado, la obsolescencia planificada, etc.
El tratado franco-británico de 1860 — conocido también como tratado Cobden — que reducía o eliminaba los aranceles entre los dos países firmantes, inició una oleada de acuerdos arancelarios bilaterales entre los demás países europeos. Casi todos estos acuerdos incluían la cláusula de nación más favorecida, por lo que se generalizaron las concesiones arancelarias. El mundo estaba entrando en la Primera Globalización monopolista (1870-1914).
Desde 1870 en adelante se produjo un descenso creciente de la protección aduanera, iniciado con el mencionado acuerdo aduanero anglo-francés. La mejora de los transportes y la caída de sus costos catalizó un aumento sin precedentes del comercio internacional y un vasto movimiento de personas desde economías de bajos salarios a economías con salarios más altos.
V. Nacionalismo económico
Pero la codicia sin freno ni escrúpulos del capitalismo de la primera globalización provocó la 1ª GM. y sus imprevisibles consecuencias.
La guerra moderna y la reconstrucción subsiguiente exigieron unos presupuestos abultados y una intervención drástica del Estado en la economía. La carga impositiva adicional no podía recaer toda sobre la clase obrera que acababa de salir de las trincheras y cuyas aspiraciones revolucionarias parecían concretarse en Rusia y amenazaban en concretarse en otros puntos del planeta.
La primera globalización monopolista resulto prematura y reversible. El capitalismo, a la defensiva, se domesticó, se re-nacionalizó. El nacionalismo económico sustituyó al liberalismo del laissez faire. Tras la guerra los altos presupuestos estatales no menguaron. La progresividad fiscal se mantuvo y las conquistas sociales se consolidaron y fueron en aumento. Los salarios reales aumentaron. Las nacionalizaciones y municipalizaciones se generalizaron. La presión fiscal cayó sobre las escurridizas filiales de las multinacionales. El crédito quedó estrictamente regulado. El proteccionismo, los controles sobre la especulación y la circulación de capitales, los problemas de la libra esterlina y el patrón oro, etc., fueron desmontando uno tras otro los pilares básicos de la primera globalización.
La reversión de la 1ª Globalización significó la reversión y retirada de la mayoría de los tratados de libre comercio firmados durante la misma.
Las nacionalizaciones constituyeron en buena parte una respuesta directa a los abusos de los monopolios privados. Donde aparecían monopolios privados, como en el caso de los ferrocarriles, un puñado de empresas cargando precios de monopolio que marginaban su paso por los pueblos más pobres (exclusión), que eludían servir a los objetivos estratégicos del desarrollo nacional y que se burlaban de las mínimas normas de seguridad, surgió una fuerte movilización para nacionalizarlas.
La difusión de las ideas socialistas en el siglo XIX dio también un impulso ideológico a las nacionalizaciones.
Progresivamente, hasta el comienzo de la segunda mitad del siglo XX, el modelo de Estado nacionalizador, especialmente en Europa, con las compañías aéreas, acero, carbón, energía nuclear, el transporte público urbano, electricidad, agua, gas, seguros de salud, seguros de retiro, guarderías, lucha contra incendios, alcantarillado, etc., pasaron a ser controlados por monopolios estatales.
Bismarck persiguió conscientemente la creación de un cierto Estado de bienestar como una estrategia para frustrar la creciente popularidad de la idea de una revolución socialista. Lloyd-George quedó impresionado por el diagnóstico de Bismarck y el Partido Liberal británico favoreció un incipiente Estado del bienestar, sólo para ser suplantado por un partido laborista que superó la menguada oferta de los liberales ante un movimiento obrero que ahora tenían votos y organización.política propia.
VI. Subversión de las regulaciones democráticas por parte de los monopolistas
En EEU el alcance de las nacionalizaciones fue menor. Aunque hubo periodos hasta la primera década del siglo XX en que los sindicatos en los EEUU llegaron a ser numérica y políticamente más fuertes que en Europa, la enorme fuerza de los monopolios que se estaban formando en los EEUU les permitió usar su capacidad legal y política para aplastar al movimiento sindical, a menudo por medio del asesinato de los líderes sindicales y amenazas de todo tipo. Las grandes corporaciones norteamericanas simplemente se organizaron más efectivamente contra el crecimiento de los sindicatos y como proveedoras de ideologías antisindicales.
Paradójicamente las grandes corporaciones norteamericanas consiguieron frenar el avance del nacionalismo económico con más eficacia que en Europa gracias al establecimiento de un complejo sistema de regulaciones entre 1890 y 1913. Se creó la Federal Trade Commission, la Food and Drug Administration (FDA), la Interstate Commerce Commission, etc. Durante el New Deal (1930s) se creó la Securities and Exchange Commission (SEC), la National Recovery Administration, la Federal Communications Commission, el Civil Aeronautics Board, etc. Todas ellas propiciarían el fortalecimiento de las grandes corporaciones norteamericanas que pronto iban a dominar la esfera internacional.
Paradójicamente también, en EEUU se inició la lucha contra los monopolios. Los granjeros veían como los “robber barons” del ferrocarril imponían tarifas de monopolio para el transporte de sus cosechas mientras los monopolios se generalizaban en otros sectores como el petróleo, el acero, las telecomunicaciones, el tabaco, etc. Pero la resistencia social contra los monopolios no se tradujo en nacionalizaciones sino en regulaciones. Ya en 1890 al menos diez estados de los EEUU habían establecido leyes anti-trust por lo que la ley federal anti-trust (Sherman Anti-trust Act) fue aprobada casi por unanimidad por el congreso norteamericano en 1899. La Clayton Antitrust Act prohíbía expresamente la discriminación de precios, consejeros comunes, acuerdos de vinculación, etc.
Pero los monopolistas acabaron aprovechando una regulación erigida en su contra para hacerse más fuertes. Tras 1899 sus abogados les aconsejaron abandonar todo tipo de acuerdos o alianzas a través de cárteles o asociaciones y fusionarse consolidándose como corporaciones únicas legalmente establecidas. La paradoja de las paradojas fue que las leyes anti-trust acabaron estimulando las fusiones al poner fuera de la ley las prácticas de connivencia de los cárteles y estimularon la aparición del lobbying para adecuar la regulación a la medida de los intereses de los monopolios.
VII. Regulaciones ad hoc para desbancar a los pequeños competidores
Además de establecer regulaciones que las benefician directamente, las grandes corporaciones también promueven sistemas regulatorios que les acaban beneficiando de forma indirecta. Una forma de apoderarse de la totalidad de un mercado es expulsar a los pequeños competidores a base de promover (a partir de las actividades de lobby) regulaciones desfavorables contra los mismos. Las grandes corporaciones usan astutamente su poder de lobby político para conseguir la aprobación de normativas regulatorias que ellas podrán satisfacer con facilidad pero que quedan fuera del alcance de sus pequeños competidores que acaban cediéndoles el mercado.
VIII. La vuelta de los tratados bilaterales: constitucionalización neoliberal
En 1947 se firmó el acuerdo general sobre aranceles y comercio (GATT) entre 23 países, ampliándose este acuerdo a 96 países en 1988. Su principal objetivo consistía en reducir las tarifas arancelarias y en eliminar las prácticas restrictivas del comercio internacional. Se aceptaba la existencia de acuerdos especiales entre países miembros del GATT como la CEE (1993), la EFTA (1960), la Asociación Latinoamericana de Libre Comercio (ALALC, 1960), el Mercado Común Centroamericano (MCCA, 1960).
En una primera fase los nuevos tratados bilaterales se establecieron básicamente entre países desarrollados y países pobres para asegurar el dominio total de los monopolios en la periferia del mundo desarrollado. Estos tratados aseguraban, además, un control alternativo al antiguo control colonial imperialista.
IX. La nueva regulación monopolista neoliberal: las Law Firm
La nueva regulación monopolista neoliberal no avanza a partir de normas jurídicas producidas por los estados. Asistimos al surgimiento de un nuevo derecho globalizado producido y aplicado por instancias privadas al servicio de las grandes corporaciones monopolistas transnacionales.
El principal productor de normas jurídicas es la Law Firm, la firma de abogados al estilo anglosajón, que se gestiona con criterios empresariales y que es ella misma una empresa multinacional. El principal servicio que ofrecen estas Law firms a otras empresas multinacionales es la elaboración de contratos. Se trata de contratos “sin ley”, que responden al modelo contractual del common law. Es decir, son contratos que no presuponen un sistema jurídico estatal que los dote de validez y, sobre todo, que supla sus lagunas.
Lo que está ocurriendo es el surgimiento de un nuevo derecho privado en el que la firma de abogados sustituye al estado, el contrato a la ley y el árbitro al juez.
El trabajo normativo de las Law Firms no sólo cristaliza en la elaboración de contratos
individualizados, sino también de contratos tipo. La inversión de la relación entre contrato y “ley” se pone de manifiesto en el hecho de que las normas generales aplicables a los contratos internacionales son el resultado de la generalización y abstracción a partir de las cláusulas de contratos anteriores (una especie de jurisprudencia ad-hoc – se habla de los “usos de los negocios”)
De la red de tratados bilaterales a la telaraña global
Alejandro Teitelbaum (2004): “El planeta está envuelto en una densa trama de convenios y tratados económicos y financieros internacionales, regionales y bilaterales que han subordinado o suplantado los instrumentos básicos del derecho internacional y regional de los derechos humanos (incluido el derecho a un medio ambiente sano), las Constituciones nacionales, la legislación económica orientada al desarrollo nacional y las leyes laborales y sociales tendentes a mitigar las desigualdades y la exclusión. Esta trama, como consecuencia de la aplicación de las cláusulas de «trato más favorable», de « trato nacional » y de «nación más favorecida», que figuran en casi todos los tratados, funciona como un sistema de vasos comunicantes, que permite a las políticas neoliberales circular libremente a escala planetaria y penetrar en los Estados, donde desintegran las economías nacionales y generan graves daños sociales”… “Se trata, entonces, de una «feudalización» del derecho, de un derecho corporativo opuesto al derecho público nacional e internacional, que funciona en el interés exclusivo del gran capital transnacional y de los Estados ricos y en detrimento de los derechos fundamentales de los Estados llamados periféricos y de sus pueblos. Con la agravante de que este derecho corporativo está acompañado de un fuerte sistema coercitivo para asegurar su aplicación: multas, sanciones económicas, presiones económicas, diplomáticas y militares, etc.”
Libre comercio, división del trabajo, ventaja comparativa, oferta y demanda combinándose para permitir una mejor especialización, más productividad y una mayor producción… Es la perorata habitual que acompaña a los tratados de libre comercio.
En realidad muy a menudo no se trata de libre comercio en absoluto. Se están utilizando los “acuerdos de libre comercio” para obligar imponer regulaciones neoliberales monopolistas respecto a normas de propiedad intelectual en detrimento de la mayoría de las poblaciones. Es doblemente irónico por cuento las regulaciones sobre la propiedad intelectual son exactamente lo contrario de los mercados libres. Son monopolios respaldados por gobiernos infiltrados por los lobbies monopolistas los que imponen reglas de monopolio para asegurar rentas de monopolio, disfrazándolas de “libre cambio”.
La desregulación neoliberal puede entenderse como un dar marcha atrás respecto de la regulación llevada a cabo por el Estado durante el siglo XX. Pero la desregulación no significa la abolición de esas regulaciones sino su sustitución por otras regulaciones ámbito superior. Las nuevas regulaciones neoliberales se constitucionalizan, es decir, se prohíbe al Estado restablecer las antiguas regulaciones. En el ámbito europeo esta “constitucionalización” se realiza fundamentalmente por medio de la normativa comunitaria.
A medida que avanza la 2ª Globalización el neoliberalismo monopolista y revoca o aniquila las regulaciones estatales y las normas constitucionales, menoscaba o arrincona la Declaración Universal de Derechos Humanos, los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Políticos y de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, convenios internacionales de la Organización Internacional del Trabajo y otros tratados y convenciones internacionales de derechos humanos y ambientales, para sustituirlas por nuevas y potentes macro-regulaciones supuestamente de rango superior a las normas internacionales de derechos humanos fundamentales (en las que los derechos de propiedad intelectual se sobreponen e interponen al derecho fundamental a la alimentación, a la salud, a una vivienda adecuada, a la educación).
Los grandes monopolistas transnacionales han estado tejiendo durante las últimas décadas una gigantesca red mundial de tratados y acuerdos bilaterales, regionales e internacionales para asegurarse un medio óptimo para sus expansión y atrapar y capturar toda regulación democrática que ponga coto a sus intereses y preparar el terreno para el establecimiento de la Gran Regulación monopolista global.
Tal constelación de tratados bilaterales, con la complicidad de gobiernos claudicantes, serviles y corruptos, crea vínculos de subordinación de muchos países con respecto al poder económico monopolista transnacional, que equivalen a una pérdida casi total de la soberanía nacional y a la supresión de aspectos esenciales del sistema democrático de gobierno con el resultado de que los pueblos resultan despojados de sus derechos más elementales, tanto civiles y políticos como económicos, sociales, ambientales y culturales, quedando sujetos a las consecuencial de la descarada externalización de los costos y los riesgos por parte de los “inversores” transnacionales.
En sus inicios, la tela de araña monopolista empezó atrapando a los débiles estados de los países menos desarrollados a base de multitud de “acuerdos bilaterales”. Pero en la fase siguiente de la segunda globalización monopolista, el ámbito de los acuerdos se amplía y generaliza con mega acuerdos regionales que abarcan grandes zonas geográficas, incluyendo ahora a los principales países desarrollados: TTIP (Transatlantic Trade and Investment Partnership; USA y la UE), TPP (Trans-Pacific Partnership; Australia, Brunei, Canadá, Chile, Japón, Malasia, México, Nueva Zelanda, Perú, Singapur, USA y Vietnam), TISA (Trade in Services Agreement: 50 países, incluyendo a USA, la UE, Suiza, etc. Un acuerdo integral sobre servicios para privatizar los sectores que más resistencia plantean a los monopolios privados). Estamos ante la Gran Regulación Monopolista que pretende abarcar definitivamente todo el planeta.
La tipología de la red es compleja y variopinta:
- I. Acuerdos internacionales
Acuerdos celebrados en el marco de la Organización Mundial del Comercio (OMC), entre ellos el Acuerdo sobre propiedad intelectual y patentes (ADPIC, TRIPS en inglés).
Acuerdo sobre las medidas en materia de inversiones relacionadas con el comercio (de bienes) (TRIM)
Acuerdo General sobre el comercio de servicios (AGCS, GATS en inglés).
- II. Acuerdos regionales
Tratado de libre comercio de América del Norte (TLCAN, NAFTA en inglés)
El CAFTA (Central American Free Trade Agreement) que es el Acuerdo de libre comercio entre los países de América Central y Estados Unidos.
La proyectada y combatida Área de Libre Comercio de las Américas (ALCA).
Tratado europeo de Maastrich
ASEAN (Asociación de Naciones del Este de Asia)
AFTA (ASEAN Free Trade Area)
APEC (Asia Pacific Economic Cooperation). Forman parte de la APEC Chile, Perú, México, Canadá y Estados Unidos
- III. Tratados bilaterales
Se trata de tratados de libre comercio, tratados de inversiones (los tratados bilaterales de promoción y protección de inversiones extranjeras (TPPI)), tratados de derechos de propiedad intelectual, tratados de cooperación, de ciencia y tecnología, etc., celebrados entre dos países y que incorporan, a menudo, tribunales arbitrales.
1. Los Tratados bilaterales de libre comercio.
Se trata de tratados normalizados, tratados estandarizados según el códice monopolista neoliberal. Durante las negociaciones se introducen, como mucho, algunos ligeros retoques, básicamente formales, a la plantilla tipo. El estándar neoliberal monopolista suele implicar importantes infracciones de las constituciones de los estados recipientes. Estas infracciones se producen a menudo sin previas reformas constitucionales con lo que se convierten en flagrantes vulneraciones de los códices domocraticos de los países débiles.
Chile fue el primer país de Latino América cuyo gobierno firmó y su parlamento aprobó en octubre de 2003 un tratado bilateral de libre comercio con Estados Unidos, tratado que entró en vigor en enero de 2004.
En virtud del artículo 10.5.3 de dicho tratado, un inversionista de cualquier país podría comprar un terreno u obtener en concesión una mina abandonada en el desierto de Atacama para depositar en ellas residuos nucleares y Chile no podría impedirlo, porque podría ser demandado por “restricción encubierta” al comercio o inversión internacional. Es decir, Chile no puede denegar una inversión que afecte la preservación de su medio ambiente, con lo que se está violando el inciso 8 del artículo 19 de la Constitución chilena que establece: «El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Es deber del Estado velar para que ese derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza». Es decir, la regulación neoliberal monopolista desbanca sistemáticamente a la regulación democrática nacional.
De hecho el gobierno chileno renunció a su obligación constitucional de preservar el medio ambiente no sólo frente a los inversores del estado contratante, los EEUU, sino a los inversores de estados que no son parte en el Tratado.
Ninguna autoridad chilena tendrá poder de decisión en caso de conflicto con un inversionista extranjero, sobre alguna disposición de este capítulo. Sólo tribunales arbitrales internacionales tendrán competencia para resolver estas controversias.
Los artículos 10.9 (Expropiación e indemnización) y 10.15 (Sometimiento de una reclamación a arbitraje) se podrán aplicar a una medida tributaria que se alegue como expropiatoria o como una violación de un acuerdo de inversión o una autorización de inversión. Esto quiere decir que Chile quedaría imposibilitado de efectuar modificaciones tributarias que afecten a inversionistas de EEUU, restringiendo las facultades de las autoridades chilenas en materia tributaria (medidas claramente inconstitucionales). Según el art. 10.9, el aumento de las regalías también puede ser considerado como una medida equivalente a la expropiación.
Además, el mencionado art. 10.9 del tratado, al establecer que la indemnización debe basarse en el valor de mercado y no debe excluir los derechos sobre yacimientos mineros, viola la disposición decimoséptima transitoria de la Constitución de 1925, que en el inciso quinto de la letra a) establece: «En conformidad a lo dispuesto en el inciso cuarto del Nº 10 del artículo 10 no habrá lugar a indemnización alguna por los derechos sobre yacimientos mineros», disposición que está vigente por mandato de la disposición tercera transitoria de la Constitución de 1980 que establece: «La gran minería del cobre y las empresas consideradas como tal, nacionalizadas en virtud de lo prescrito en la disposición 17º transitoria de la Constitución Política de 1925, continuarán rigiéndose por las normas constitucionales vigentes a la fecha de promulgación de esta Constitución». La no indemnización por la nacionalización o expropiación de concesiones mineras es absolutamente lógica y concordante con el inciso sexto del Nº 24 del art. 19 de la Constitución que establece: «El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas». Es doblemente inconstitucional entonces, que el Estado tenga que indemnizar por recuperar mediante expropiación, lo que le pertenece y que sólo había entregado en concesión.
Se desprende del apartado de “solución de controversias” del artículo 10.5 y del artículo 10.27 que el Estado chileno solo puede ser demandado, pero nunca podrá ser demandante, aunque considere que un inversionista no respeta las disposiciones de este tratado. En toda controversia que se produzca con relación al Tratado, los tribunales chilenos no tendrán competencia: sólo la tendrán tribunales arbitrales internacionales, compuestos de 3 árbitros, uno de Chile, otro de la otra Parte, y otro de una nacionalidad distinta. El derecho que se aplica en estos juicios es el derecho internacional consuetudinario y no las leyes chilenas, lo que deroga en forma tácita el artículo 16 del Código Civil chileno que establece: «Los bienes situados en Chile están sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueños sean extranjeros y no residan en Chile».
2. Los tratados de promoción y protección de inversiones (TPPI).
Mariana Herz: «Estos tratados son suscritos por Estados pero los derechos que acuerdan se confieren a los particulares y, para asegurarse de que esto sea así, en los mismos se incluyen disposiciones relativas al mecanismo de solución de las controversias que puedan surgir con motivo de la inversión, entre el inversor nacional de un Estado Parte y el Estado receptor de la inversión distinto del Estado de nacionalidad del inversor. El incumplimiento de cualesquiera de las obligaciones asumidas en un TPPI hace surgir la responsabilidad internacional del Estado receptor por los daños ocasionados. La novedad radica en que el procedimiento para hacer cesar tal conducta u obtener un resarcimiento se aparta del sistema clásico de Derecho Internacional. En el sistema clásico el particular no goza del ius standi (acceso directo al tribunal) y por ende es el Estado de su nacionalidad el que hace suyo el reclamo a través de la Protección Diplomática, pero por virtud de las doctrina Calvo esto solo puede suceder una vez que el particular afectado ha agotado los recursos administrativos y judiciales establecidos por en la legislación nacional del Estado que se pretende demandar. En el sistema de los TPPI esto se modifica ya que se admite el acceso directo de los particulares a la instancia arbitral internacional en las condiciones pactadas en el tratado. Se les reconoce así el ius standi.»
Disposiciones principales de los TPPI
- Las inversiones extranjeras gozan siempre del trato más favorable.
- Toda ventaja concedida a inversores nacionales debe ser extendida a los inversores extranjeros.
- Cláusula de «nación más favorecida»: los inversores extranjeros con domicilio en los Estados partes en el Tratado deben gozar, por lo menos, de las mismas ventajas concedidas a los inversores extranjeros domiciliados en cualquier otro Estado ajeno al Tratado.
- Los Estados firmantes no podrán nunca exigir al inversor, para autorizar la inversión, determinadas conductas destinadas a proteger la economía nacional: utilizar, en lo posible, materia prima nacional, exigir la transferencia de tecnología, exportar parte de la producción para incrementar el ingreso de divisas, etc.
- Cláusulas de indemnización ante posibles expropiaciones u otras mediadas que «privan al inversor de los beneficios que podría razonablemente esperar», como dijo el tribunal arbitral en el caso «Metalclad c/México», en el marco del TLCAN. En 1996 la empresa norteamericana Metalclad demandó al gobierno mexicano por violar el capítulo 11 del TLCAN, cuando el gobierno de San Luis Potosí impidió abrir a dicha empresa un depósito de desechos tóxicos. Bajo las normas del TLCAN, la denegación del permiso para abrir un vertedero fue considerada un acto de «expropiación» y el gobierno mexicano tuvo que pagar a Metalclad una indemnización de 16,7 millones de dólares.
- Los TPPI aseguran las transferencias al exterior del capital, los beneficios, las remuneraciones, las regalías, los honorarios por consultorías, etc., de manera irrestricta, en divisas libremente convertibles.
La única contribución relevante del derecho de origen estatal a la satisfacción de las exigencias jurídicas del mercado global ha sido el reforzamiento de la propiedad intelectual. Se trata de las normas de derecho internacional que aseguran la protección de la propiedad intelectual: los llamados acuerdos ADPIC (acuerdos relativos a la propiedad intelectual relacionados con el comercio).
Hay una serie de tratados bilaterales sobre la propiedad intelectual que los países ricos celebran con los países pobres en interés de las sociedades transnacionales, que agravan las ya interesadas disposiciones del ADPIC (El Acuerdo de la OMC sobre Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio – TRIPS en inglés). Por eso se los llama «TRIPS-plus».
Suelen venir incorporados a los “tratados bilaterales de libre comercio” obligando, por ejemplo, a los firmantes a adherirse a la UPOV (Unión Internacional para la Protección de Nuevas Variedades de Plantas) con lo que desaparece la posibilidad que tienen los Estados miembros del ADPIC de excluir de sus leyes de patentes a las plantas y a los animales o se restringe el derecho del agricultor a guardar o intercambiar con otros agricultores para la siembra siguiente semillas que tengan «derechos de obtentor» registrados. También puede quedar suprimido por el tratado bilateral el mecanismo de las «licencias obligatorias» -una de las salvaguardas más importantes de las reglas de propiedad intelectual previstas por la OMC- que permite a los Estados saltar las barreras de las patentes y fabricar o comprar fármacos genéricos en caso de emergencia pública (el derecho de las «licencias obligatorias» está reconocido en los ADPIC de la OMC, reforzados con una declaración en la IV reunión ministerial de la OMC en Doha (Qatar) en noviembre de 2001)
4. Los Tribunales Arbitrales al servicio de los monopolios
El Centro Internacional para el Arreglo de Controversias Relacionadas con las Inversiones (CIADI, ICSID en inglés), miembro del Grupo del Banco Mundial, tiene como presidente al Presidente del mismo Banco Mundial. El CIADI ayuda a constituir tribunales arbitrales que dirimen las controversias entre las sociedades transnacionales y los estados (son más de un centenar los estados que forman parte del CIADI), que aceptan someterse a ese procedimiento. Los estados, al aceptar esta jurisdicción para dirimir conflictos de igual a igual con empresas privadas, renuncian a una prerrogativa fundamental de la soberanía como es la jurisdicción territorial de sus tribunales.
El acceso a las facilidades que proporciona el CIADI en relación con la conciliación y el arbitraje es completamente voluntario. Sin embargo, una vez que se accede a los mecanismos del CIADI no se puede desistir de ellos unilateralmente. Además todas las partes contratantes de la Convención del CIADI están obligadas de reconocer y ejecutar las decisiones arbitrales del CIADI.
Existen otros tribunales arbitrales internacionales. Como la Corte Permanente de Arbitraje (CPA) con sede en La Haya, o la Cámara de Comercio Internacional, fundada en 1919 y que reúne a las más importantes empresas del planeta y que tiene una Corte Internacional de Arbitraje que se ocupa de organizar tribunales arbitrales para resolver conflictos entre empresas. Otra jurisdicción arbitral es el Órgano de Solución de Controversias de la Organización Mundial del Comercio.
Los grandes tratados regionales suelen incorporar mecanismos arbitrales adh-hoc. El Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN o NAFTA), entre Canadá, Estados Unidos y México, establece tres mecanismos para la solución de controversias: entre Estados, en el capítulo XX, entre inversionistas y Estados, en la sección B del Capítulo XI y entre particulares.
Los tribunales arbitrales han sufrido una evolución paralela al proceso de globalización monopolista: concebidos inicialmente para dirimir conflictos entre Estados o de derecho privado, nacional e internacional, entre particulares, fueron ampliando su jurisdicción a los conflictos entre Estados y particulares. En este último caso primero sólo se ocuparon de los diferendos surgidos en la interpretación y aplicación de contratos y luego se extendieron hasta alcanzar la esfera del derecho público interfiriendo en la facultad soberana de los Estados de adoptar decisiones de política nacional relacionadas con el interés general como la de decidir no aceptar una inversión extranjera o cancelarla para proteger el medio ambiente, o adoptar medidas económicas, financieras o tributarias que los inversores extranjeros consideren que afectan sus beneficios actuales o esperados.
Esta evolución de la competencia de los tribunales arbitrales se refleja en los tratados internacionales como el TLCAN (Capítulo XI), el MERCOSUR (Capítulo V del Protocolo de Brasilia) etc. y en numerosos tratados bilaterales de comercio e inversión. Y figura en el proyecto de ALCA.
Los tribunales de inversión están controlados por unos pocos bufetes privados, que habitualmente también trabajan como asesores de las grandes corporaciones, por lo que no son imparciales. Cada tribunal está formados por tres abogados comerciales que no son elegidos ni controlados por ningún organismo independiente y que tienen la potestad para juzgar los actos legislativos, ejecutivos y judiciales de Estados soberanos sin posibilidad de apelación.
No garantizan la igualdad ante la ley de las dos partes, ya que sólo las empresas pueden demandar a los Estados y no al revés. Así, por ejemplo, una empresa puede demandar a un Estado por aprobar una ley más restrictiva sobre las emisiones de CO2, pero el Estado no puede demandar a la empresa por daños ambientales.
Cualquier cambio regulatorio, tal como una nueva ley o impuesto que reduzca las ganancias privadas se puede considerar como una violación de las “expectativas legítimas” del inversor que merece una indemnización. Así, la sola amenaza de presentar una demanda de inversión tiene un efecto disuasorio en la aprobación de nuevas normas regulatorias en los Estados.
En el caso de la norteamericana Bechtel contra Bolivia, Bechtel presentó un reclamo ante el CIADI contra Bolivia por 25 millones de dólares porque su subsidiaria Aguas del Tunari fue expulsada de Cochabamba. El 3 de septiembre de 1999 se otorgó la concesión de Semapa al consorcio Aguas del Tunari, conformado por Bechtel, International Waters, Abengoa de Servicios Urbanos y socios bolivianos minoritarios. En menos de un año, el 9 de abril de 2000, una masiva movilización - denominada la "guerra del agua » - provocó la salida de Aguas del Tunari de Bolivia. Aguas del Tunari interpuso la demanda amparada en el Tratado Bilateral sobre inversiones entre Bolivia y Holanda, suscrito en 1992 (para poder litigar Aguas del Tunari (Bechtel) transfirió su domicilio desde las Islas Caimán a Amsterdam en 1999). Esa es una de las maneras en que la extensa red tratados bilaterales pueda ser invocada por parte de sociedades transnacionales que no tienen su sede en ninguno de los Estados partes del tratado.
Regulaciones que podrían provocar una demanda:
• Reformas fiscales que aumente los impuestos para las grandes empresas.
• Nacionalizaciones o expropiaciones.
• Normativas más restrictivas de protección de la salud.
• Normativas laborales que perjudiquen a las empresas, como la subida de salarios o mayores indemnizaciones por despido.
• Normativas más restrictivas de protección medioambiental.
• Paralización o reversión de procesos de privatización de servicios públicos.
Ejemplos de demandas por ISDS (Investor-state dispute settlement) mecanismo, normalmente ligado a los tratados bilaterales de inversión o los tratados de libre comercio.
• Ecuador fue condenado en 2012 a pagar 2400 millones $, una suma equivalente al gasto anual de Ecuador en sanidad para 7 millones de personas, como compensación a la empresa estadounidense Occidental Petroleum al determinar un tribunal de arbitraje que poner fin al contrato de esta petrolera equivalía a una expropiación a pesar de que la empresa hubiera violado el contrato.
• Eslovaquia, que se vio obligada a pagar a la empresa aseguradora holandesa Achmea 29,5 millones de euros, el equivalente a todo su presupuesto en Sanidad, cuando el nuevo gobierno electo decidió revertir el proceso de privatización del sistema sanitario.
• Egipto espera el resultado arbitral después de que la empresa Veolia denunciara en 2013 al Estado por sentirse perjudicada por el aumento del salario mínimo.
• Argentina fue demandada en 2010 por la empresa Suez ante un tribunal de arbitraje por devaluar su divisa y congelar las tarifas de los servicios básicos, como el agua y la energía.
• Australia ha sido demandada por la empresa tabacalera Philip Morris bajo un ISDS recogido en un acuerdo comercial entre Hong Kong-Australia, por aprobar una legislación para que las cajetillas de tabaco no tuviesen ninguna publicidad.
• Alemania ha sido demandada por la compañía sueca Vattenfall, que reclama 3700 millones de € al gobierno aleman por su decisión de abandonar la producción de energía nuclear tras el desastre de Fukusima.
• Actualmente los ISDS se incluyen en casi todos los tratados bilaterales de inversión y también en los de libre comercio. El número de demandas por ISDS se ha incrementado de unos pocos casos a principios de los 90 hasta casi 600 en los últimos años, dada la rentabilidad que tienen esta demandas para las empresas.
5. La Gran Regulación monopolista neoliberal: Los tratados globales: TTIP y TPP
Edgardo Lander: “Mediante acuerdos internacionales, se busca hacer que estas políticas no puedan ser revertidas. La principal consecuencia de todo lo anterior es que se avanza en la constitucionalización del ideal del fundamentalismo neoliberal de separar la actividad económica y la operación del mercado de toda exigencia e incidencia desde el ámbito de la democracia. Una vez que se han transformado en normas internacionales de obligatorio cumplimiento, la capacidad de los procesos políticos democráticos para modificarlas queda drásticamente reducida”
Con la segunda globalización monopolista los tratados se multiplican exponencialmente hasta cubrir todo el globo.
Pero en una segunda fase el ámbito de los acuerdos se amplía y generaliza con mega acuerdos regionales que abarcan grandes zonas geográficas, incluyendo ahora a los principales países desarrollados: TTIP-ISDS (Transatlantic Trade and Investment Partnership; Investor State Dispute Settlement entre USA y la UE), TPP (Trans-Pacific Partnership; Australia, Brunei, Canadá, Chile, Japón, Malasia, México, Nueva Zelanda, Perú, Singapur, USA y Vietnam), TISA (Trade in Services Agreement: 50 países, incluyendo a USA, la UE, Suiza, etc. Un acuerdo integral sobre servicios para privatizar sectores enteros de la economía).
Estamos ante la Gran Regulación Monopolista neoliberal global que pretende privatizar incluso el aire que respiramos, bloquear cualquier resistencia u oposición democrática al desballestamiento social y ecológico de todo el planeta, incluidos ahora los países desarrollados.